考古队否认曹操头骨被劈 称陶猪圈正常

来自国内各高校、科研机构、学术团体和相关学科的专家学者以及美国、日本、韩国、以色列等国家的法律史学者共90余人出席了会议，与会学者们就法律史学理论与学科发展史、法律史学方法及与其他相关学科的融合互动、法律史材料的发现拓展与应用、法律史学科领域具体问题的研究几个方面展开了较为充分和有深度的学术研讨与交流，在深化了法律史学科已有的部分研究内容的同时，与会学者还提出了诸多新的学术观点与法律史学科发展面临的新问题。

就 此而言，法学思维就是判断，法律工作就是行使判断力。)来展示个体性与德行、个人利益和社会利益之辩 证关系，并以此揭示团体主义和国家主义是如何曲解黑格尔的理论和原意，以及某些利 益法学方法是如何简单化、庸俗化这种关系的。

法官只要阅读图表，数数×√的多少，就可以确定地得出一个判决。二是为法官判决提供支持，即帮助法官 在一个既定的法律秩序中，协调各种目标的实现过程。一种是基序法(cardinal ranking，基本顺序排 列法)，各种价值在其中被设定了一个大小不等的权重值(从0.0～1.0)。案件通过那些可能会拿来适用的、决 定着判决的规则进行分析。而利益法学方法所奉行的利益划分和权衡思维，既背离 了既定法秩序，也忽视了作为法学思维之特色的明晰性—确定性和客观性—合法 性要求，因而不免落入学科迷失和思维迷糊的境地，乃至沦落为方法论上的盲目飞行 指南。

(注 ：参见[德]魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第241、246 、246～247页。但黑格尔随即指出，在德行意识出来与世界进程开始战斗的时候，它是把世界进程和 个体性当作一种与善对立的东西的，而在战斗期间，它发现世界进程是一个普遍，并且 不仅仅是抽象的普遍，而且是一种因个体性而取得了生命的、为对方存在着的普遍，或 者说，就是现实的善。第二种方法是倚重于理性，即依照一定时间、地点之文明的法律假说来进行评判 、衡量。

但考虑到双份请求会 使赔偿额过高，因此，结果最好是判决正妻和姘居妻分享抚慰金。(注：see Sebastian Urbina,Legal Method and the Rule of Law, Kluwer Law International(Hague),2002,pp.1.)通过前面的分析，不难发现无论是个 案剖析，还是整体校验，利益法学方法都无法满足这些要求，因此，它并不能成为一种 独立的或自足的法学方法。按卢博特(Lubtow)所言，古罗马 的法学家们从不谈论方法问题，因为他们明白，如果一门法律科学不得不着手探讨 自身的方法问题，那么它必定是出了什么问题。以当时的法学发展水平而言，庞德的社会利益纲目，在形式上的确可以担当精致 和广博这样的誉美之词。

选择功利论式 的利益最大化原则，可能带来两个严重的后果：一是可能容许以社会整体或多数人利益 的名义，去侵犯少数人的自由权利。(注：Pound,JusticeAccording to Law,13 Columbia Law Review(1913),p696.)因而哈特(H.L.A.Hart)批评 道：庞德认为必须有某种权衡和评估冲突利益的方法，以及某种量化形式，但他的讨论 却未能提供这种方法。

虽然在法学史 上，利益法学方法是作为强调逻辑确定性的概念法学之对立面出现的，但它若要在法学 方法论的罗陀丝岛上起舞，也必须提供一种具有确定性和可预测性的操作程式。毕竟，除了维护法 律权利和既定法秩序以外，评估与考量社会利益，也是法官所无法逃避的责任。如果选择保护姘居妻利益，则不但损害正妻的利益，而且还会损害制度利益和社会公 共利益。但是，这种评价行为缺乏一个由所有法益及法价值构成的确 定阶层秩序，以籍此可以像读图表一样获得结论。

具体列表如下：(说明：打√表示得到保护，打×表示没有得到 法律保护或不能得到法律保护，0表示没有影响。不过这种处理方式，实质上只是转述了法律上的 类比推理，并且类比推理在选取个案之间的比较点时，仍然需要权衡判断。(注：Philipp Heck,The Formation of Concepts and the Jurisprudence of Interests,in TheJurisprudence of Interests,trans.and ed.by M.Magdalena Schoch,HarvardUniversity,1948,pp.180-1.) 赫克曾为利益法学方法设定了两层目标，一是对法律所欲捍卫的利益给予更有效的保 护，因为较之概念主义而言，这种方法更有效。可以说，它们清除 了灌木，却无力培植森林。

不过，笔者也不欲一笔抹煞利益法学方法对法学思考带来的贡献(注：参见[德]拉伦兹：《法学方法 论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第1、2、279～286、279、77、5页。

包括：1.追求经济进步的利益。(注：参见段匡：《日本的民法解释学》(五)，载《民商法论丛》第20卷，金桥文化出版社(香港)有限公司2001年版，第340～341页。

(注：Pound,JusticeAccording to Law,13 Columbia Law Review(1913),p696.)因而哈特(H.L.A.Hart)批评 道：庞德认为必须有某种权衡和评估冲突利益的方法，以及某种量化形式，但他的讨论 却未能提供这种方法。他们指出利益衡量的一般程式是：法官在最初的判断过程中，有意识地将既存法规排除在外，以白纸状态去综合把握案件的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对当事人的厉害关系作比较衡量，最终得出保护哪一方当事人的判断。其次，他必须审查这种类型的利益冲突，在其他情形中是否得到了 立法者的明确处理。)现象学的还原过程，可分为先验的还原(transzendental Reduction)和本 质的还原(eidetische Reduction)两阶段。不同于非婚生子女，在法律上，姘居妻向来无法单凭自己的事实上地位 来形成法律关系、领受法律权利。但利益法学方法在从事现象学还原 ——将权利还原为利益，将逻辑演绎还原为利益平衡，以及将法律 还原为利益分配与保护的装置——之后，却没能发掘出蕴含于各种现象之中的本 质，即为法官指示一般性的利益衡量原则和方法。

(注：Cf.W.Friedmann,Legal Theory,Stevens Sons Ltd.,1967,pp.334-5.)拉伦兹将其要领转述为，一旦冲 突发生，为重建法律和平状态，或者一种利益必须向另一种利益让步，或者两者在某种 程度上必须各自让步。(二)无法司法：庞德的社会利益理论 庞德将利益分为社会利益、公家利益和个人利益，并指出这些利益在本质上都是特定 社会众人的实际需要，不同的区分只是源于不同的观察角度。

但在另一方面，亦批评所谓衡量也 好，称重也罢，这些都是形象化后的说法。④社会资源保护的社会利益：文明 社会中对于存在之物不被浪费的要求、请求或需求，力求自然资源与人力资源的正当使 用及保存。

对于德行意识来说，规律只能是本质的东西，而个体 性是要扬弃的东西。这不单是因为笔者希望中 国的法律人能早日加入现代法学方法论上的合唱，也是因为其中的某些见解，的确发展 了利益法学方法的某些宗旨和观点。

选择功利论式 的利益最大化原则，可能带来两个严重的后果：一是可能容许以社会整体或多数人利益 的名义，去侵犯少数人的自由权利。就法学方法的发展路标而言，沿承赫克一脉的利益法学方法影响最为直接、深远，也 最具争议。只要能就当下案子绘制出一张价值衡量表，法官就能举重若轻般地得出一 个结论。在以往的法学家中，庞德算是最富洞 见的一位，(注：庞德曾举了某人未经我的同意而取走了我的表这一事例，来说明 各种利益间的重叠、渗透和转化关系，他说我对表的要求(个人的物质利益)也可以 被认为是与保障占有物的社会利益相一致的，当我起诉时，我的要求就作为保障 占有物的社会利益而提出，see R.Pound,Social Control Through Law,YaleUniversity Press,1942,pp.69-70。

没有人可以主张，他的感觉比别人的确实可靠。尤其是 从裁判过程本身来看，分析与权衡相关的利益关系，的确能为法官断案提供一种指引 ，以避免出现霍姆斯(Holmes)所言的判决依据和理由上的含糊不清和无意识。

下面是笔者以梁文指示的衡量方法，对泸州遗赠案中的利益关系与利益衡量，作 了表格化处理。(注：参见[德]魏德士：《法理学》，丁 小春、吴越译，法律出版社2003年版，第241、246、246～247页。

如拉伦兹所言，即使 在作法政治式的论述，法学仍有其应遵守的界限，因为法学必须取向于现行法秩序 的基本原则，虽然这些基本原则本身具有发展的可能性。这种诉诸于直觉和法感的做法，可追溯至作为其哲学母体的现象学方法——抛开体系 ，依内省的直观去把握必然蕴含于具体现象中的普遍理念。

在交通事 故中寻求抚慰金的原告，各国都有严格的事实和法律要件设置，譬如近亲属以及在事故 现场受到刺激。(注 ：[美]施皮格伯格：《现象学运动》，王炳文、张金言译，商务印书馆1995年版，第91 9页。以制度利益为例，一个争讼案件可能会涉及到多项部门法 规范的调控，这些规范可能相互冲突，因此，制度利益内部也有一个权衡与比较的子 过程，而并非是铁板一块。但庞德并不打算让自己无所作为，他反观社会历史和人类自身 ，提出有三种方法可以资助法律解决价值尺度问题：第一种方法是求助于经验，即从经 验中去寻找某种能在丝毫无损于整个利益纲目的前提下，使各种冲突和重迭的利益得到 调整。

这种哲学思 考方式，就是与赫克同时代的德国哲学家胡塞尔(E.Husserl)所倡导的现象学(Phenomenology)方法。另外，鉴于中国问题的现实性和 中国式版本的独特性，本文也将择其翘楚一并进行评析。

如果选择保护姘居妻利益，则不但损害正妻的利益，而且还会损害制度利益和社会公 共利益。)来展示个体性与德行、个人利益和社会利益之辩 证关系，并以此揭示团体主义和国家主义是如何曲解黑格尔的理论和原意，以及某些利 益法学方法是如何简单化、庸俗化这种关系的。

但是，如果等值设置的话，基序法对价值 冲突就毫无用处。进入专题： 利益法学 。